Che cos'è l'esterovestizione?

Se avete letto il nostro articolo sulla residenza fiscale, possiamo addentrarci meglio nel concetto di esterovestizione, ovvero quando una società che ha sede ufficiale all’estero in realtà è di fatto residente in Italia, secondo i criteri che abbiamo descritto sopra.

Anche in questo caso, il Tuir da una definizione molto chiara di esterovestizione nell’art.73, comma 5-bis:

“Salvo prova contraria, si considera esistente nel territorio dello Stato la sede dell’amministrazione di società ed enti, che detengono partecipazioni di controllo, ai sensi dell’articolo 2359, primo comma del codice civile, nei soggetti di cui alle lettere a) e b) del comma 1, se, in alternativa: sono controllati, anche indirettamente, ai sensi dell’articolo 2359, primo comma, del codice civile, da soggetti residenti nel territorio dello Stato; sono amministrati da un Consiglio di amministrazione, o altro organo equivalente di gestione, composto in prevalenza di consiglieri residenti nel territorio dello Stato“

Il contribuente accusato di esterovestizione, quindi della fittizia residenza all’estero allo scopo di godere di un regime fiscale più vantaggioso, per difendersi è costretto all’onere della prova: al contrario di quello che accade nelle contestazioni relative alla residenza fiscale, in questo caso sarà chi è soggetto ad accertamento a dover produrre le prove che dimostrino l’infondatezza della contestazione.

Bisogna però dedicare qualche parola a un’importante differenza: se l’oggetto della contestazione è il controllo di una società straniera nei confronti di una società residente in Italia, può essere preso in considerazione ai fini di dimostrare un’esterovestizione solo nel caso in cui sia diretto, al contrario, se l’accertamento è mirato al controllo da parte di società italiane verso società straniere viene preso in considerazione sia nella forma diretta che indiretta.

Contestazioni d’esterovestizione e accertamenti

Come spiegato, i criteri di controllo in fase d’accertamento riguardanti la residenza effettiva e l’esterovestizione sono esattamente gli stessi. L’unica differenza, ma che è di fondamentale importanza, è l’onere della prova: nel primo caso è a carico dell’Agenzia dell’Entrate, nel secondo spetta al contribuente.

La legge prevede che, in fase d’accertamento da parte dell’Amministrazione Finanziaria, le verifiche si svolgano seguendo due direttive:

1. Il focus dell’ispezione deve essere mirato alla dimostrazione che ufficialmente la società abbia una veste giuridica diversa da quella di fatto, attraverso il controllo di: sede legale, sede amministrativa e oggetto sociale.

1. I controlli posso essere svolti sia in modo analitico, ovvero attraverso l’analisi dei bilanci, delle strutture operative della società e della sua attività, sia in modo diretto,

1. mediante ispezioni svolte per individuare eventuale documentazione che provi che la società formalmente costituita all’estero operi in realtà nel territorio Italiano.

Premettendo che il controllo relativo alla sede sociale è tra tutti quello meno importante, in quanto la domiciliazione della stessa è più che altro un’indicazione formale all’interno dell’atto costituivo, possono essere condotte verifiche più invasive per quanto invece riguarda la sede amministrativa e l’oggetto principale dell’attività.

Accertamento della sede amministrativa

Può essere eseguito in due diverse forme, la prima è volta semplicemente a constatare il luogo dove si tiene il Consiglio d’amministrazione, nel quale vengono prese tutte le decisioni più importanti per la società, la seconda, più invasiva, è mirata a individuare gli elementi, soprattutto quelli meno evidenti, che provino che di fatto la società viene amministrata in Italia. Questa seconda modalità viene espletata attraverso: visite o controlli diretti presso la residenza privata degli amministratori, concentrandosi su quelli effettivi, l’ispezione dei conti bancari e delle disponibilità economiche, l’individuazione dei soggetti che controllano e gestiscono i conti correnti, l’analisi del rapporto tra l’affidamento dei poteri decisionali e i soggetti che ne sono investiti, il controllo dei luoghi dove viene gestita l’attività (uffici o sedi distaccate).

Oggetto principale dell’attività

Per quanto riguarda l’oggetto principale dell’attività, ovvero lo svolgimento dell’attività stessa, gli accertamenti possono essere effettuati attraverso la verifica del luogo dove la società è

stata costituita, dell’identità e della residenza dei soci o delle parti, la determinazione dei mercati nei quali hanno avuto luogo le compravendite dei titoli delle società (solo nel caso di società partecipate), della gestione e localizzazione dei conti correnti e delle disponibilità finanziarie. Viene inoltre constatato se la società è effettivamente soggetto a tassazione nel paese estero e se sia in possesso delle necessarie autorizzazioni per l’esercizio dell’attività.